РЕГУЛЮВАННЯ ВІРТУАЛЬНИХ АКТИВІВ в ІСПАНІЇ

І. ОЗНАЙОМЛЕННЯ З НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЮ БАЗОЮ в ІСПАНІЇ

В Іспанії немає хоч якогось законодавства, яке було б характерним виключно для віртуальних валют, окрім хіба що закону, який був прийнятий у квітні 2021 року як
імплементація П’ятої антилегалізаційної директиви ЄС310 (див. Секцію IV) чи закону щодо запобігання та боротьби з ухиленням від сплати податків, що був прийнятий у червні 2021 року, або закону, що був прийнятий у листопаді 2020 року, які безпосередньо стосуються віртуальних валют. Останній включає заходи, що стосуються цифрової трансформації фінансової системи, у тому числі законодавчу базу для регулювання ізольованого середовища.
У 2018 році Національна комісія з ринку цінних паперів та Банк Іспанії опублікували спільне роз’яснення щодо ризиків, які стосуються купівлі віртуальних валют або інвестування у продукти, що пов’язані з ними. Також Національна комісія з ринку цінних паперів опублікувала два інші документи, де висвітлила власні думку та позицію щодо деяких аспектів, які пов’язані з віртуальними валютами. Однак, тільки Національна комісія з ринку цінних паперів опублікувала офіційну заяву, щоб пояснити, що вона не затверджувала будь-які проспекти емісій, не здійснювала видачу жодних дозволів, немає повноважень, щоб перевіряти будь-які операції стосовно криптовалют, Станом на сьогодні це залишилось без змін.

У 2021 році Національна комісія з ринку цінних паперів та Банк Іспанії зробили заяву для засобів масової інформації щодо ризиків інвестування у криптовалюти.
Податкові органи Іспанії також опублікували декілька обов’язкових для виконання рішень щодо податкових аспектів діяльності, де залучені віртуальні валюти.

ІІ. ЗАКОНИ ПРО ЦІННІ ПАПЕРИ ТА ІНВЕСТИЦІЇ

і. КЛАСИФІКАЦІЯ ТА КОМЕРЦІЙНЕ ВИКОРИСТАННЯ ВІРТУАЛЬНИХ ВАЛЮТ

Національна комісія з ринку цінних паперів неофіційно повідомила, що віртуальні
валюти, per se, не варто трактувати як цінні папери. Однак, проєкт закону, що був розміщений у квітні 2021 року, який також включає серед фінансових інструментів, які визначені у законі про іспанський ринок цінних паперів, інструменти, які
емітовані з допомогою технології розподіленого реєстру.
З цього приводу у наступних звітах Європейської організації з цінних паперів та
ринків та Європейської банківської організації (обидва опубліковані у січні 2019
року) зазначено, що криптоактиви можуть бути класифіковані за такими категоріями:

a. валютні токени (криптовалюти без права або мети інвестування);

b. інвестиційні токени, які зазвичай надають права власності, права на відсотки чи дивіденди, пов’язані з веденням господарської діяльності;

c. токени корисності, які полегшують доступ до якихось товарів чи послуг, але не є способом оплати інших товарів чи послуг;

d. змішані типи, які можуть підпадати під більш, ніж одну з вищевказаних трьох категорій.

Разом із тим, Національна комісія з ринку цінних паперів визнала, що розміщення та комерційне використання віртуальних валют може мати такі наслідки для інвестиційного законодавства.

Адресний маркетинг

Якщо віртуальні валюти, отримані з допомогою платформ, що працюють в Інтернеті (біржі) та криптовалютних банківських автоматів самообслуговування (банкоматів), Національна комісія з ринку цінних паперів вважає, що інвестори безпосередньо не володіють віртуальними валютами, а натомість мають права тільки  щодо неконтрольованого обміну або здійснення посередницької діяльності. Як наслідок, покупці піддаються ризику того, що посередник стане неплатоспроможним або не буде дотримуватись основних правил щодо ретельного ведення обліку, належного зберігання та обліку активів, а також правильного управління конфліктом інтересів.

Договори щодо покриття різниці у цінах

Суб’єкти, які розміщують ці продукти, мають бути уповноважені Національною комісією з ринку цінних паперів надавати інвестиційні послуги та виконувати всі зобов’язання щодо звітності та інші відповідні правила поведінки.

Ф’ючерси, опціони та інші деривативи

Якщо ці види продуктів будуть дозволені уповноваженим наглядовим органом, то
для їх активного просування на ринку в рамках публічного розміщення професійними учасниками ринку роздрібним інвесторам може знадобитись проспект емісії, затверджений Національною комісією з ринку цінних паперів або іншим органом ЄС згідно з умовами паспортизації.

Колективні форми інвестування, що інвестують у криптовалюти

Національна комісія з ринку цінних паперів визнала, що організація колективного інвестування у цінні папери, що перебувають в обігу, може інвестувати в криптовалюти з допомогою фінансових інструментів, прибутковість яких пов’язана з цими валютами і які не містять неявних похідних фінансових інструментів, за умови, що їхня ціна публікується на ринку щодня. Крім того, іспанські гедж-фонди можуть також інвестувати в криптовалюти з допомогою деривативів, за умови, що розрахунки за деривативом не передбачають надсилання відповідних валют, хоча ці типи коштів можна продавати тільки професійним інвесторам. У будь-якому випадку, проспект емісії та документ з ключовою інформацією для інвестора будь-якої іспанської схеми колективного інвестування має містити чітку та помітну інформацію про інвестиції в криптовалюти та їхні ризики.

Отримання структурованих облігацій, базовим активом яких є віртуальна валюта

Відповідно до режиму публічного розміщення, маркетинг біржових продуктів та
біржових нот вимагає затвердження наглядовим органом пояснювального проспекту, який також підпадає під дію відповідної процедури паспортизації ЄС.

іі. ПЕРВИННІ РОЗМІЩЕННЯ МОНЕТ

Національна комісія з ринку цінних паперів розуміє, що транзакції, структуровані як первинні розміщення монет, у багатьох випадках мають розглядатись як емісії або публічні розміщення цінних паперів, з огляду на широке визначення цінних паперів відповідно до іспанського законодавства.
Національна комісія з ринку цінних паперів визначає такі чинники, які є важливими для оцінки того, що первинне розміщенні монет уподібнюється до розміщення цінних паперів:

a. токени, які передають права чи очікування частки потенційного збільшення вартості чи прибутковості бізнесу чи проєктів або, загалом, що вони становлять або передають права, еквівалентні чи подібні до акцій, облігацій чи інших фінансових інструментів, які регулюються іспанським законодавством про цінні папери; або

b. токени, які дають право на доступ до послуг або отримання товарів чи продуктів, які пропонуються, безпосередньо чи неявно посилаючись на можливість того, що покупець або інвестор одержить прибуток у результаті збільшення їхньої вартості або певну форму винагороди, пов’язаної з цими інструментами. Або є посилання на їхню ліквідність чи можливість торгівлі на еквівалентних або ймовірно подібних ринках, де є регулювання обігу цінних паперів.
Однак, стосовно попереднього абзацу, якщо неможливо обґрунтовано встановити, що є кореляція між очікуваннями на прибуток або збільшення вартості та еволюцію основного бізнесу чи проєкту, то токен не потрібно розглядати як фінансовий інструмент.
Якщо первинне розміщення монет кваліфікується як фінансовий інструмент, то до нього мають застосовуватися положення, що містяться або випливають з Другої Директиви ЄС про ринки фінансових інструментів (від 15 травня 2014 року № 2014/65/ЄС), а також Директиви ЄС про проспекти, що підлягають опублікуванню при відкритій пропозиції цінних паперів або виставленні їх на продаж (від 4 листопада 2003 року № 2003/71/ЄС), та Директиви про менеджерів фондів альтернативних інвестицій (від 8 червня 2011 року № 2011/61/ЄС).
Навіть якщо первинне розміщення монет не кваліфікується як публічне розміщення (оскільки воно або передбачає не більше 150 інвесторів, або інвестиції не будуть перевищувати 100 тис. євро чи загальну суму 5 млн євро), або якщо розміщення здійснюється з допомогою будь-якої форми реклами (включаючи вебсайти іспанською мовою, які пропонують токени), суб’єкт, уповноважений надавати інвестиційні послуги, повинен втрутитись у ці процеси продажу. Національна комісія з ринку цінних паперів розуміє, що ця вимога виконується, якщо суб’єкт, який уповноважений надавати інвестиційні послуги, втручається:

a. в разі кожної окремої підписки або придбання цінних паперів чи фінансових інструментів як агент з розміщення, брокер або радник відповідно до правил, що застосовуються в кожному конкретному випадку; або

b. з допомогою перевірок та контролю над розміщенням взагалі та, зокрема, стосовно інформації, наданої інвесторам, а також методи, що використовуються під час розміщення чи продажу (без уповноваженого органу, який повинен втручатися під час кожної підписки або придбання).

Стосовно перевірки інформації, то уповноважена особа повинна переконатися, що інформація є чіткою, неупередженою та не вводить в оману. Крім того вона має стосуватись характеристик та ризиків емітованих цінних паперів, а також достатньо детально описувати правовий, економічний та фінансовий стан компанії, щоб дати змогу інвестору прийняти добре обґрунтоване інвестиційне рішення. Так само інформація для інвесторів має містити попередження про нову природу технології реєстру та про те, що зберігання токенів здійснюється не уповноваженою особою.
На сьогодні, Національна комісія з ринку цінних паперів не надавала жодного дозволу на первинне розміщення монет, хоча проаналізувала декілька потенційних
структур первинного розміщення монет. Дії Національної комісії з ринку цінних паперів стосовно цих проєктів щодо емісії токенів (які можуть бути еквівалентними цінним паперам, що перебувають в обігу) зводилися до підтвердження того, що така операція не потребуватиме затвердження проспекту емісії, оскільки вона відповідала вимогам, які викладені в іспанському законодавстві, стосовно того, що не вважається публічним розміщенням.

Це також не підлягатиме перевірці чи попередньому втручанню Національної комісії з ринку цінних паперів, хоча участь інвестиційної фірми буде необхідною.
Крім того, вищезгаданий законопроєкт передбачає, що Національна комісія з ринку цінних паперів може надавати дозволи на рекламу криптоактивів з метою інвестування, у тому числі надання роз’яснень про ризики та характеристики, навіть якщо вони не є продуктами, на які поширюється дія законодавства Іспанії про ринок цінних паперів. Тому у червні 2021 року Національна комісія з ринку цінних паперів опублікувала проєкт циркуляру для громадського обговорення. Метою цього циркуляру є розроблення стандартів, принципів і критеріїв, яким підлягатиме рекламна діяльність, пов’язана з криптоактивами, та, зокрема, визначення цілей та сфери діяльності, а також повноважень Національної комісії з ринку цінних паперів щодо нагляду та контролю за рекламою криптоактивів.

ІІІ. БАНКІВСЬКІ ТА ГРОШОВІ ПЕРЕКАЗИ

Банк Іспанії, іспанський орган, відповідальний за банківську діяльність та питання
грошових переказів, не видав жодної заяви чи іншим чином не виклав свою позицію щодо віртуальних валют, крім спільних заяв, виданих разом з Національною комісією з ринку цінних паперів, згаданих у секції I.
З огляду на зміст цих спільних заяв, а також те, що вони хоча визнають, що віртуальні валюти час від часу виглядають як альтернатива законному платіжному засобу. Ці іспанські органи влади вважають, що перші значно відрізняються від останнього тим, що сприйняття їх як засіб сплати боргу чи інших зобов’язань. не є обов’язковим, їхній обіг є дуже обмеженим, а їхня вартість сильно коливається. Це означає, що їх не можна вважати надійним накопичувачем вартості чи стабільною розрахунковою одиницею.
У зв’язку з цим, у рекомендаціях Європейської банківської організації від 9 січня
2019 року щодо криптоактивів зазначено, що компетентний орган може вважати
токен електронними грошима, якщо він:

a. зберігається в електронному вигляді;
b. має грошову оцінку;
c. пред’являє вимогу до емітента;
d. емітується після надходження коштів;
e. емітується з метою здійснення платіжних операцій;
f. приймається іншими особами, ніж емітент.

Станом на сьогодні, жодна віртуальна валюта, включаючи біткоїн, не визнається іспанським законодавством як цифрова валюта, електронні гроші чи як спосіб оплати. Головним питанням є захист прав споживачів, оскільки важлива частина діяльності, пов’язаної з криптовалютами, не може бути включена в сферу дії правил ЄС щодо фінансових послуг (Друга Директива щодо електронних грошей та Друга Платіжна Директива). А у тих випадках, коли деякі види діяльності потрапляють в сферу дії цих директив, то не всі ризики, які є властиві такій діяльності, адекватно вирішені та пом’якшені.

IV. ПРОТИДІЯ ВІДМИВАННЮ КОШТІВ

На додаток до заяв Банку Іспанії та Національної комісії з ринку цінних паперів щодо ризиків відмивання коштів, які стосуються власне віртуальних валют та пов’язаної з ними діяльності, 27 квітня 2021 року уряд Іспанії схвалив королівський указ №7/2021329 про внесення змін до чинного законодавства з протидії відмиванню коштів, де було імплементовано деякі положення законодавчої бази ЄС щодо протидії відмиванню коштів, у тому числі П’ятої директиви про боротьбу з відмиванням коштів.
Так, нові частини п’ята, шоста та сьома статті 1 чинного Закону Королівства Іспанія від 28 квітня 2010 року №10/2010 «Про запобігання відмиванню коштів та фінансуванню тероризму» містять такі визначення:

a. віртуальна валюта – це цифрове представлення вартості, яке не емітується чи не гарантується центральним банком чи іншим державним органом, не обов’язково прив’язане до законодавчо встановленої валюти та не має правового статусу валюти чи грошей, але приймається фізичними або юридичними особами як засіб обміну, який може переказуватися, зберігатися та торгуватися в електронному вигляді;

b. обмін між віртуальними та фіатними валютами – це купівля-продаж віртуальних валют через доставку або отримання євро чи будь-якого іноземного законного платіжного засобу або електронних грошей, прийнятих як засіб обміну в країні, де вони були емітованими;

c. постачальник послуг зі зберігання гаманців – це юридична або фізична особа, яка надає послуги із захисту приватних криптографічних ключів від імені своїх клієнтів, утримує, зберігає та переказує віртуальні валюти.

Подібним чином новий абзац частини першої статті 2 вищевказаного закону, Зі свого боку, розглядає постачальників послуг, які здійснюють обмінні послуги між віртуальними валютами, між віртуальними валютами та фіатними валютами, а також постачальників послуг зі збереження гаманців як зобов’язаних суб’єктів, у тому числі суб’єктів-нерезидентів, які надають послуги через філії або агентів. Також сюди включають постачальників послуг без постійного представництва, які
надають послуги, подібні до зазначених вище. Такі суб’єкти мають бути зареєстровані у Виконавчій службі Комісії із запобігання відмиванню грошей та грошовим правопорушенням (SEPBLAC), компетентному органу Іспанії з протидії відмиванню коштів (іспанський ПФР).

V. РЕГУЛЮВАННЯ БІРЖ

Регулювання, якому підлягає біржа, відповідно до іспанського законодавства, залежить від того, чи торгуються активи як фінансові інструменти, а також від виду діяльності, що проводиться на біржі.
Хоча немає спеціального режиму щодо торгових платформ для віртуальних валют або інших криптоактивів, Національна комісія з ринку цінних паперів зазначила, що в тих випадках, в яких активи, що торгуються на біржі, не вважаються фінансовими інструментами, вони, як мінімум, мають підпадати під дію правил, пов’язаних із зберіганням, реєстрацією, управлінням конфліктами інтересів між клієнтами та прозорістю внесків (на додаток до правил боротьби з відмиванням коштів).
Тому Національна комісія з ринку цінних паперів рекомендує цим платформам добровільно застосовувати принципи регулювання ринку цінних паперів щодо вищезазначених питань для забезпечення належного функціонування своєї діяльності. Якщо ці активи визнаються фінансовими інструментами, то тоді застосовується законодавство про ринок цінних паперів Іспанії.

Це означає, що необхідно отримати відповідні дозволи, у тому числі, якщо потрібно, дозвіл на роботу торговельного майданчика (наприклад, регульований ринок, багатостороння торговельна система або організований торговельний майданчик), або ліцензію для інвестиційної фірми чи кредитної установи, яка працює як суб’єкт господарювання, що систематично здійснює внутрішнє виконання клієнтських наказів чи угод.
З цього приводу, у відповідь на консультаційний документ щодо загальних принципів ЄС стосовно ринків криптоактивів, незалежний комітет Національної комісії з ринку цінних паперів зазначив, що головні ризики бірж полягають у наступному:

a. відсутність прозорості в інформаційних вимогах та нормативному статусі залучених компаній;
b. операційна стійкість і належне управління ризиками (наприклад, у випадках втрати криптоактивів);
c. відсутність рішень для пом’якшення конфлікту інтересів;
d. відсутність належних рекламних стандартів.

Однак, у рамках нормативних цілей, Банк Іспанії не дав жодних роз’яснень щодо того, чи кваліфікуватиме діяльність біржі як надання платіжних послуг чи послуг з обміну валют, коли віртуальні валюти використовуються виключно для платіжних цілей (а не як цінні папери чи подібні інструменти).
Оскільки регульовані ринки, багатосторонні торгові майданчики та організовані торгові майданчики, що розташовані в Іспанії, вимагають, щоб інструменти, що торгуються на них або через них, були представлені в у записах обліку. Токени не можуть торгуватись на іспанських регульованих ринках, багатосторонніх торговельних майданчиках та організованих торговельних майданчиках, оскільки вони не можуть бути представлені у записах обліку.
Однак, найближчим часом це має змінитися відповідно до пропозиції щодо Регламенту ЄС стосовно пілотного режиму ринкової інфраструктури на основі технології розподіленого реєстру (Пропозиція щодо регулювання технології розподіленого реєстру). Це означає, що використання технології розподіленого реєстру на багатосторонньому торговельному майданчику повинна передбачати можливість звільнення від вимог щодо обліку та обліку в центральному депозитарії цінних паперів, встановлених Регламентом ЄС № 909/2014, де використання технології розподіленого реєстру на багатосторонньому торговельному майданчику відповідає вимогам, еквівалентним тим, які стосуються центрального депозитарію цінних паперів.

Крім того, проєкт королівського указу, опублікований у квітні 2021 року, у рамках пропозиції щодо регулювання технології розподіленого реєстру, передбачає, що вимога щодо клірингу через центрального контрагента може бути відмінена стосовно операцій із акціями та прав на переважне придбання акцій, що здійснюються з допомогою технології розподіленого реєстру.

VI. РЕГУЛЮВАННЯ МАЙНЕРІВ

За винятком податкових питань, розглянутих у Секції IX, в Іспанії немає регулювання майнерів. Банк Іспанії та Національна комісія з ринку цінних паперів не висловлювали власних думок з цього приводу.
Однак, оскільки майнери не будуть вважатися емітентами фінансових інструментів або електронних грошей чи суб’єктами розміщення фінансових інструментів, то відповідно до іспанського законодавства для майнингу не потрібно буде отримувати будь-які ліцензії чи дозволи.

VII. РЕГУЛЮВАННЯ ЕМІТЕНТІВ ТА СПОНСОРІВ

За умови якщо віртуальні валюти можна віднести до фінансових інструментів або електронних грошей, то їх емітенти мають отримати відповідні дозволи від Національної комісії з ринку цінних паперів та Банку Іспанії. Щодо віртуальних валют як фінансових інструментів, див. підсекцію II.2 щодо первинного розміщення монет.
Ні Банк Іспанії, ні чинне законодавство не відносять віртуальну валюту до електронних грошей. А, отже, її емісія не підпадає під дію іспанського законодавства про установи електронних грошей, хоча оцінка має здійснюватися в кожному окремому випадку.
Поняття «спонсор» немає в іспанському законодавстві.

VIII. КРИМІНАЛЬНЕ ТА ЦИВІЛЬНЕ ШАХРАЙСТВО І ПРАВОЗАСТОСУВАННЯ

Останніми роками шахрайство, що виникає при розпорядження криптовалютами, такими як біткоїн, зростає. Як і з будь-яким іншим типом активів, наявна кримінальна відповідальність, пов’язана з віртуальними валютами, з огляду на те, що поведінка третьої сторони (наприклад, менеджера з капіталу) може завдати збитків інвестору.

Багатство є законним інтересом, захищеним кримінальним правом Іспанії. Оскільки криптовалюти вважаються цінними активами, вони також є частиною поняття багатства. Як наслідок, неправомірні дії з розпорядження криптовалютними активами можуть підпадати під низку кримінальних правопорушень (наприклад, шахрайство, привласнення коштів або зловживання у корпоративній сфері).
Найпоширенішим правопорушенням щодо криптовалют є шахрайство, яке регулюється статтею 248 Кримінального кодексу. Шахрайство вчиняється, коли обвинувачений з метою отримання фінансової вигоди та шляхом обману змушує потерпілого діяти помилково, в результаті чого останній вчиняє дії з криптовалютами собі на шкоду або на шкоду третій особі. Повинен бути зв’язок між обманом зловмисника та розпорядженням майном потерпілого (див. рішення Верховного Суду від 23 вересня 2015 року № 531/2015).
Підпункт «a» частини другої статті 248 Кримінального кодексу Іспанії передбачає, що інший вид шахрайства (комп’ютерне шахрайство) вчиняється, коли зловмисники використовують маніпуляцію з допомогою комп’ютера або подібних пристроїв для здійснення несанкціонованої передачі майна на шкоду потерпілому
або третій особі (Рішення Верховного Суду від 17 грудня 2008 року № 860/2008). На
відміну від звичайного шахрайства, це положення не вимагає обману (що тлумачиться вузько) оскільки воно замінюється маніпуляціями з допомогою комп’ютера чи подібного пристрою. Отже, цей злочин може бути вчинений різними способами, зважаючи на широкий характер твердження «маніпулювання з допомогою комп’ютера чи подібного пристрою». Наприклад, правопорушення буде вчинене, коли особа змінює адресу електронної пошти або номер банківського рахунку чи використовує файли для розблокування паролів користувача.
Починаючи з 23 грудня 2010 року, компанії можуть бути притягнені до кримінальної відповідальності за шахрайство, вчинене від їхнього імені, а також за пряму чи непряму вигоду, яку отримали їхні директори чи працівники (статті 31.bis і 251.bis Кримінального кодексу Іспанії). Корпоративна кримінальна відповідальність не є альтернативною, а кумулятивною до відповідальності фізичних осіб, які вчинили кримінальне правопорушення (тобто директори або працівники та компанія, в якій вони працюють, можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності одночасно).
20 червня 2019 року Кримінальна Палата Верховного Cуду Іспанії вперше винесла рішення у справі про шахрайство з криптовалютами (рішення від 20 червня 2019 року № 326/2019).

У цій справі Верховний суд залишив без змін вирок щодо тюремного ув’язнення, який був винесений інвестиційному менеджеру як винуватцю шахрайства. Відповідно до цього вироку, інвестиційний менеджер підписав кілька угод з високочастотною торгівлею з потерпілими сторонами, в яких він брав на себе такі обов’язки:

a. управляти біткоїнами, які були доставлені йому в якості депозиту;
b. реінвестувати дивіденди; та
c. після погашення, надати отриманий прибуток в обмін на комісію.

Однак було доведено, що на момент підписання цих угод відповідач не мав наміру виконувати свої договірні зобов’язання (фактично не робив жодних інвестицій), а єдиним його наміром було заволодіти біткоїнами клієнтів та імітувати виконання угод.
Щодо цивільно-правової відповідальності, що випливає з кримінального правопорушення, Верховний Суд відмовив у клопотанні потерпілих щодо компенсації біткоїнами, а не еквівалентною їхньою вартістю в євро (вони обґрунтовували своє клопотання тим, що вартість біткоїна значно зросла після підписання угоди про високочастотну торгівлю). Відповідно до рішення Верховного Суду, біткоїни є нематеріальними активами, які не підлягають відновленню, а також вони не є «електронними грошима» у значенні, вказаному в Законі Іспанії від 26 липня 2011 року № 21/2011. Отже, хоча потерпілі передали біткоїни (а згодом втратили їх через шахрайство), від обвинуваченого вимагали повернути суму в євро, еквівалентну вартості біткоїнів на момент їх передачі (та додаткові компенсації за збільшення їх вартості до закінчення строку дії договорів).
Після цього першого рішення регіональні суди також розглядали справи, пов’язані з криптовалютами (наприклад, рішення Провінційного суду Алави від 15 січня 2021 року № 4/2021; рішення суду провінції Бадахос від 6 квітня 2021 року № 25/2021; рішення суду провінції Бургос від 23 березня 2021 року № 96/2021).
Крім того, згідно з інформацією, наведеною в пресрелізах, Національний Суд Королівства Іспанія наразі проводить низку розслідувань імовірних пірамід, пов’язаних із інвестиціями, що вимірюються мільйонами євро, та тисячами потенційних потерпілих. Провадження, які розглядаються Національним Судом, стосуються широкого кола злочинів (шахрайство, відмивання коштів, підроблені документи та злочини проти казначейства Іспанії тощо).

Кримінально-процесуальний закон Королівства Іспанія не містить жодних конкретних положень про дії щодо розпорядження криптовалютами. Отже, стандартні правила спрощеного провадження мають застосовуватися до криптовалютних злочинів за умови, що покарання не перевищує дев’яти років позбавлення волі.

Спрощене провадження поділяється на три етапи:

a. кримінальне розслідування, яке очолює слідчий суддя (а не прокурор), який визначає, чи є обґрунтовані ознаки кримінального правопорушення, і, якщо так, то встановлює винних осіб;
b. проміжна стадія, протягом якої сторона обвинувачення може висунути офіційні звинувачення у записці обвинувачення, а обвинувачені мають право оскаржити ці звинувачення у записці сторони захисту;
c. та остання стадія – судовий розгляд, який є відкритим слуханням та під час якого досліджуються докази й суд приймає рішення по суті справи.

Основними процесуальними труднощами, з якими можуть зіткнутися іспанські органи влади, коли мова заходить про переслідування цих злочинів, є відсутність юрисдикції та компетенції. Анонімність, з якою діють зловмисники, місця, з яких вони це роблять (здебільшого за межами Іспанії), а також той факт, що незаконно отримані кошти зазвичай опиняються в інших країнах, заважають застосуванню проти них заходів іспанського судочинства. У подібних справах Верховний Суд Іспанії традиційно прийняв «принцип повсюдності», згідно з яким злочин необхідно вважати таким, що був вчинений на теренах Іспанії, якщо будь-який істотний елемент злочинної діяльності (незаконні дії, шкода, одержання прибутку злочинців тощо) мав місце на теренах Іспанії. У зв’язку з цим Верховний Суд зазначає, що серед усіх органів, які мають потенційну юрисдикцію у справі відповідно до цього критерію, виключна юрисдикція має бути першочергово надана суду, який розпочинає кримінальне розслідування.
Зазначимо, що у справах про комп’ютерне шахрайство Верховний Суд Іспанії знехтував «теорією повсюдності», а натомість застосував критерій «ефективності кримінального розслідування» (див. рішення від 24 жовтня 2019 року, 28 листопада
2019 року та 16 січня 2020 року). Відповідно до цього підходу місце проживання обвинуваченого визначає юрисдикцію, оскільки «вона знаходиться там, де розслідування може бути ефективним» (тобто суди, розташовані на цій території, мають легший доступ до джерел інформації, необхідної для проведення кримінального розслідування).
Верховний Cуд Іспанії також зазначив, що цей критерій є критерієм, прийнятим Конвенцією про кіберзлочинність від 23 листопада 2001 року (ратифікованою Королівством Іспанія 17 вересня 2010 року), відповідно до якої «якщо більш ніж одна Сторона заявляє про юрисдикцію стосовно підозрюваного правопорушення, встановленого відповідно до цієї Конвенції, заінтересовані Сторони, де це можливо, проводять консультації з метою визначення найбільш придатної для переслідування юрисдикції».

IX. ОПОДАТКУВАННЯ

Віртуальні валюти виконують економічну функцію (зберігання вартості або засіб обміну). Це означає, що їхнє володіння та використання можуть мати передумови щодо оподаткування. Крім того, вони становлять більш високий, ніж середній, ризик бути використаними як засіб для вчинення податкового шахрайства, оскільки дуже важко визначити справжню особу їхніх власників (враховуючи, що вони майже анонімні), а також що операції відбуваються за топологією «peer-to-peer» та можуть мати транскордонний елемент, а тому здатність податкових органів контролювати їх зменшується. Через усе це вони опинились у центрі уваги іспанських податкових органів, хоча податковий режим та зобов’язання щодо звітності стосовно віртуальних валют усе ще знаходяться на ранній стадії.

і. ПОДАТОК НА ПРИБУТОК ТА ПОДАТОК НА ДОДАНУ ВАРТІСТЬ (ДИНАМІЧНИЙ ПІДХІД)

Режим оподаткування віртуальних валют та торгівлі ними відрізняється в межах країни, залежно від податку. З погляду бухгалтерського обліку, Іспанська рада з питань бухгалтерського обліку вважає віртуальні валюти нематеріальними активами або комерційними акціями, залежно від їхнього використання.
Станом на сьогодні, іспанські податкові органи вважали, що для цілей податку на прибуток (податку на доходи фізичних осіб, податку на прибуток підприємств і податку на прибуток нерезидентів) будь-яка операція (крім майнингу) з віртуальними валютами є бартерною операцією. Це означає, що користувачі віртуальних валют з допомогою будь-якої доставки віртуальних валют отримують або приріст, або втрату капіталу. Водночас, дотримання податкового законодавства стає складним і обтяжливим як для платника податків, так і для податкового органу.

Іспанські податкові органи затвердили 22 березня 2018 року за № V0808-18 обов’язкове податкове роз’яснення, де було вказано, що використання віртуальних валют за рамками здійснення господарської діяльності може призвести до прибутків або збитків від капіталу у момент здійснення операції (абзац c) частини першої статті 14 Закону Королівства Іспанія від 28 листопада 2006 року № 35/2006 «Про податок на доходи фізичних осіб та часткову зміну до законів про податки на
корпорації, на доходи нерезидентів та на багатство»). Водночас, ставка податку для фізичних осіб не перевищує 23 відсотки.
Відповідно до обов’язкового податкового роз’яснення від 11 червня 2018 року за № V1604-18, комісійні, що стягуються біржею, збільшуються та зменшуються, зважаючи на ціни купівлі та продажу, якщо вони безпосередньо пов’язані з операцією. Застосовується принцип «першим надійшов – першим вибув». Дохід, отриманий від майнингу, вважається доходом від підприємницької діяльності, тому ставка податку, що застосовується, може становити до 48 відсотків для фізичних осіб, залежно від автономного регіону, де вони проживають. Ставка податку на прибуток підприємств становить 25 відсотків, а ставка податку на прибуток нерезидентів становить 24 відсотки (19 відсотків для резидентів Європейського Союзу та Європейської економічної зони).
Іспанські податкові органи також зазначають в обов’язковому податковому роз’ясненні від 8 травня 2018 року за № V1149-18, що податок через зміну місця проживання, який регулюється статтею 95 bis Закону Королівства Іспанія від 28 листопада 2006 року №35/2006 «Про податок на доходи фізичних осіб та часткову зміну до законів про податки на корпорації, на доходи нерезидентів та на багатство», не застосовується щодо віртуальних валют.
Що стосується податку на додану вартість (ПДВ), то позиція іспанських податкових органів, яка викладена в обов’язкових податкових роз’ясненнях від 18 червня 2018 року за № V1748-18 та від 6 травня 2020 року за № V1274-20, узгоджується з позицією Європейського Суду справедливості, який у «Hedqvist» стверджував, що віртуальні валюти є валютою у сенсі статті абзацу e) частини першої статті 135 Директиви про ПДВ та є прямим засобом платежу.

Тому послуги, пов’язані з цими валютами (у тому числі майнинг), звільняються
від сплати ПДВ, як зазначено у цій статті. Отже, «вхідний» ПДВ не підлягає нарахуванню.

іі. ПОДАТОК НА МАЙНО ТА ЗОБОВ’ЯЗАННЯ ЩОДО ЗВІТУВАННЯ
(СТАТИЧНИЙ ПІДХІД)

Віртуальні валюти, як актив, підпадають під дію Закону від 6 червня 1991 № 19/1991 «Про податок на майно» та, отже, мають бути задекларовані шляхом подання форми 714 до іспанських податкових органів до 30 червня кожного року. Відповідно до статті 24 Закону «Про податок на майно» платники податків зобов’язані повідомити ринкову вартість своїх віртуальних валют у євро станом на 31 грудня звітного року. Оскільки, офіційної ринкової вартості немає, то платникам податків доведеться покладатися на найпоширеніші вебсайти (наприклад, www.coindesk.com). Іспанські податкові органи підтвердили цей висновок у своїх обов’язкових податкових роз’ясненнях, зокрема, від 1 березня 2018 року за № V0590-18 та від 3 серпня 2018 року за № V2289-18. Ставка податку на майно може становити до 2,75 відсотка, залежно від автономного регіону проживання (є деякі регіони з нульовою ставкою).
Крім податку на майно є також три незалежних зобов’язання щодо декларування всіх активів, які знаходяться за кордоном, на суму понад 50 тис. євро (банківські рахунки, цінні папери та нерухомість). Платники податків зобов’язані подавати форму 720 (інформаційний звіт про активи та права, що знаходяться за кордоном) до 31 березня кожного року.
Станом на сьогодні, віртуальні валюти не вважалися цінними паперами або не зберігалися на банківському рахунку для цілей оподаткування. Тому, очевидно, їх не потрібно було включати в декларацію за формою 720. Однак, останнім часом цей підхід змінився. 9 липня 2021 року був прийнятий Закон № 11/2021 «Про заходи щодо запобігання та боротьби з податковим шахрайством, імплементація норм Директиви (ЄС) від 12 липня 2016 року 2016/1164, яка встановлює правила протидії практикам ухилення від сплати податків, які мають безпосередній вплив на функціонування внутрішнього ринку, модифікацій різних податкових норм та питань регулювання азартних ігор»350. Цей закон запровадив нове зобов’язання повідомляти про кількість віртуальних валют, що знаходяться в Іспанії чи за кордоном (через форму 720), із зазначенням власника та бенефіціарного власника, а також звітувати про всі операції, пов’язані з віртуальними валютами (отримання, продаж, бартерні операції або перекази).

У річному плані податкового та митного контролю на 2018 рік, опублікованому в «Офіційному віснику Іспанії» від 23 січня 2018 року, зазначено, що у частині запобігання та припинення контрабанди, торгівлі наркотиками та відмивання коштів податкові органи «виявлятимуть і запобігатимуть використанню організованою злочинністю глибокої інтернет-мережі для торгівлі будь-якими незаконними товарами, а також використання криптовалют, таких як біткоїн або подібних, як засіб платежу». Крім того, Національне управління з питань боротьби з шахрайством спробувало ідентифікувати всіх суб’єктів, які працюють з віртуальними валютами, та надіслало їм запити на надання конкретної інформації.
Отже, попередньо заповнені податкові форми, які іспанські органи влади щороку надають платникам податків, містять відомості про те, що платник податків здійснював операції з віртуальними валютами. Річні плани податкового та митного
контролю на 2020 та 2021 роки, опубліковані в «Офіційному віснику Іспанії» від 28
січня 2020 року та 1 лютого відповідно, знову підтверджують, що іспанські податкові органи і надалі збиратимуть інформацію та розроблятимуть контрольні ініціативи для забезпечення належного звітування про операції з криптоактивами, а також щодо перевірки законного походження коштів.
Іспанські податкові органи також оцінили можливість введення нових зобов’язань щодо звітування, регулювання «людських банкоматів» (особи, які здійснюють фізичні перекази віртуальних валют з допомогою таких програм, як Meetup) та встановлення режиму санкцій за недотримання цих зобов’язань щодо звітності.
Фактично, вищевказаний Закон «Про заходи щодо запобігання та боротьби з податковим шахрайством, імплементація норм Директиви (ЄС) від 12 липня 2016
року 2016/1164, яка встановлює правила протидії практикам ухилення від сплати
податків, які мають безпосередній вплив на функціонування внутрішнього ринку, модифікацій різних податкових норм та питань регулювання азартних ігор»
вимагає:

a. постачальники послуг гаманців зобов’язані надавати інформацію про баланси віртуальних валют (розрізнені за кожною віртуальною валютою),
власників, уповноважених осіб або бенефіціарів цих балансів;
b. біржі зобов’язані надавати інформацію про здійснені операції, щодо ідентифікації залучених сторін, адреси, реєстраційні номери облікових карток
платників податків, класу та кількості віртуальних валют, а також ціни та
дати транзакції.

Ці зобов’язання щодо звітування також застосовуються до емітентів з податковим
резидентством в Іспанії, що здійснюють первинне розміщення монет.

Х. ПЛАНИ НА МАЙБУТНЄ

З огляду на те, що з одного боку, в Іспанії не було прийнято жодного спеціального законодавства щодо віртуальних валют, окрім іспанського закону про боротьбу з відмиванням коштів, необхідність всебічного нагляду, inter alia, у податкових та регуляторних аспектах, аспектах захисту прав споживачів уже обговорювалася в обидвох палатах іспанського парламенту всіма політичними партіями та було схвалено кілька пропозицій, які стосуються віртуальних валют і технології розподіленого реєстру, зважаючи на поточні законодавчі ініціативи ЄС з цих питань.
З іншого боку, іспанські наглядові органи (Національна комісія з ринку цінних паперів, Банк Іспанії та Комісія із запобігання відмиванню грошей та грошовим правопорушенням) розуміють, що транснаціональний характер віртуальних валют та пов’язаної з ними діяльності (емісія, депозит, маркетинг тощо) означає, що регулювання їхньої екосистеми має бути розглянутим на міжнародному рівні або, принаймні, на рівні ЄС, щоб якомога більше регуляторів та наглядових органів займали та поділяли спільні позиції. У протилежномв разі неузгоджені регуляторні підходи можуть виявитися неефективними та створити стимули для регуляторного арбітражу.
Першим кроком з цього питання є Директива від 30 травня 2018 року № 2018/843ЄС, яка вносить зміни до Директиви ЄС № 2015/849 про запобігання використанню фінансової системи для цілей відмивання грошей або фінансування тероризму. Ця Директива є першою, що безпосередньо регулює віртуальні валюти на рівні ЄС. Її вже впроваджено в Іспанії. Крім того є нові законодавчі ініціативи ЄС (MiCA, DLT Regulation Proposal).
Незважаючи на потенційні ризики, які породжують віртуальні валюти за браком регулювання їхньої екосистеми, законодавчі та наглядові органи Іспанії усвідомлюють їхню важливість та технологічний розвиток, що стоїть за ними. Тому ці органи наполягають на якнайшвидшому ухваленні нормативних актів та спільних позицій з цього питання.